因我国建设工程领域的特殊性，存在着众多无资质一方“挂靠”、“借用”有资质企业进行工程建设的情况，在法律上将之称为“实际施工人”。

其含义是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在实际施工人未取得相应建筑施工资质，建设工程施工合同因违法被认定无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款的范围内突破合同相对性，直接对实际施工人承担责任，是无异议的。

但假如实际施工人在施工过程中因发包人拖欠支付工程款等非因实际施工人的原因而导致停工、窝工，由此遭受经济损失，如支付了工人和管理人员工资，设备和工具的租赁费用等，这部分超出已完工工程款范围之内的费用，实际施工人是否可以向发包人或承包人主张，此种主张有何法律依据，在司法实践中是否能够得到法院的支持？

对此，理论界和实务界有不小的争议，通过分析最高院和各地高院的一些典型裁判案例，可以对代理此类案件提供一定参考。

案例一：黄真银与上诉人金銮洛阳房地产开发有限公司（以下简称金銮公司）及原审第三人上海龙海建筑安装工程有限公司（以下简称龙海公司）建设工程施工合同纠纷【河南省高级人民法院（2010）豫法民一终字第130号】

裁判观点：实际施工人所主张的，因发包人拖欠工程款而停工导致的损失，裁判理由和结果如下：

一、关于人工费损失的认定及责任承担问题。

由于实际施工人提供的与各个班组签订的劳务合同、双方的结算清单以及向管理人员发放的工资结算表，并不能证明其主张的人工费损失已实际发生，因此，该项主张证据不足，不予支持。

二、关于租赁费损失的认定与责任承担问题。

钢管、扣件、塔机及脚手架是实际施工人在进行高层建筑施工活动中应具备的机械设备及工具；通过实际施工人提供的出租人出具的出库、入库单，双方签字盖章的租赁费结算单以及塔机、脚手架租赁合同，足以认定实际施工人因工程施工租赁上述出租人钢管、扣件、塔机、脚手架以及工程停工后至租赁物归还期间因需支付租赁费及其它费用而产生损失的事实；因实际施工人未取得建筑施工资质，发包人在明知其无资质的情况下仍与其签订施工合同，导致施工合同无效双方均有过错。

案例二：罗杰与广西信发铝电有限公司、湖南柏加建筑园林（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷【湖南省高级人民法院（2016）湘民终717号】

裁判观点：实际施工人提供的证据能够证实因发包人未及时提供甲供材料而造成了停工，导致其损失，法院对经过鉴定的损失数额全部予以支持。并且，根据承包人与实际施工人之间签订的工程转包合同，本案停工损失应由承包人承担。同时，工程停工系因发包人未及时提供甲供材而造成，各方对此无异议，因此，发包人应与承包人共同对该停工损失承担责任。

案例三：张玉德与长春北方建筑工程公司建设工程施工合同纠纷【最高人民法院（2016）最高法民再271号】

裁判观点：原审法院认为，实际施工人所举的证据证明其对该工程进行了大量投入，机械费及人工费系实际施工人实际支付，故停工造成的损失应归实际施工人所有。最高院在再审判决中，将实际施工人因停工造成的机械闲置费、人工费损失与发包人应支付的工程款一起，归入发包人应向实际施工人承担的工程价款责任中。

案例四：朱松、吴名芳与安徽西土瓦建筑工程有限公司、全椒铭豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷【安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00369号】

裁判观点：案涉工程停工后，实际施工人对木工工程的损失部分（模板、方料、人员工资）申请进行了鉴定，该部分诉讼请求得到了一、二审法院的支持。由于发包人已支付的工程款已经达到了施工合同约定的金额，因此法院依据《施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令发包人不再承担责任，而由承包人根据与实际施工人之间的分包合同，承担该损失部分的责任。

值得注意的是，本案提及的承包人越过实际施工人，直接将人员工资支付给木工班组，而实际施工人对此支付不认可的情况，法院是这样认定的：木工班组与实际施工人之间存在劳务合同关系，木工班组完成的木工工程款应由实际施工人承担支付义务。

在没有实际施工人书面授权，也未征得实际施工人同意的情况下，承包人擅自将木工工程款支付给木工班组，既没有法律依据，也与客观事实不符。这一判决结果对于邓庆平案中正和公司直接支付给各班组或支付农民工工资，而邓庆平不知情并不予认可的事实认定，是有积极借鉴意义的。

案例五：池州徽池市场开发有限公司、安徽徽商城有限公司等与丁传荣、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷【安徽省高级人民法院（2017）皖民终309号】

裁判观点：案涉工程由发包人与实际施工人直接签订承包合同，由于发包人人员不能交接、不能提供水电图纸原因，导致实际施工人停工、窝工损失，法院因计算损失的资料和标准等原因，无法确定损失的具体数额，故酌定停工损失共十万元，全部由发包人承担。

因此，根据对以上最高院和其他高院典型案例的分析，可以得出结论如下：

虽然也有河南高院（案例一）对此作出明确阐述，即适用《合同法》第五十八条，实际施工人对无效合同的签订负有过错，对于工程停工造成的损失，从衡平角度应承担50%的责任，但是也有大量案例支持另一种观点，即并不在此处适用《合同法》第五十八条，并不认为实际施工人无资质承包工程是其应对损失承担部分责任的原因，而是根据发包人和承包人各自的过错程度，分别判令其就损失部分向实际施工人承担责任。

由此可以推断出，实际施工人背后是农民工群体，虽然《合同法》对无效合同责任有明确规定，但法院在具体划分责任时，多数对实际施工人采取了一定程度的偏袒，对此法律规定视而不见，在宣告合同无效的同时，不再要求实际施工人因损失部分承担任何责任，也由于工程停工涉及到的损失费用中大量存在着农民工工资，若判决一定比例由实际施工人承担，则意味着农民工群体的切身利益得不到保障，有激化社会矛盾的可能性，因而这一部分的敏感利益是法院不愿意轻易触碰的。

通常认为，给对方造成损失的行为时间点发生在缔结合同的过程之中；而且缔约过失责任也有一定的相对性，即发生在缔结合同的双方之间，一方的过错行为给对方造成了损失。

从建设工程合同无效这个角度看，这两个条件都不符合，因履行施工合同所造成的损失并非发生在缔结合同过程中，实际施工人往往也并非发包人签订施工合同的合同缔约方，此类损失与建设工程施工合同无效之间缺乏法律上的因果关系。

并且，缔约过失责任保护的是一方当事人的信赖利益，该信赖利益应仅针对缔结合同本身，而不能覆盖缔结合同之后的履行行为。故此，除非对缔约过失责任适用的情形作扩张，否则难以支撑该合同无效的责任范畴。

而侵权责任更应适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，即总承包人、分包人和实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任，是一种共同侵权行为，但是不能够将此规定直接反过来适用，该行为也很难归结为《侵权责任法》中规定的侵权行为的一种，因此，侵权责任很难作为该合同无效的请求权基础。

从司法判例上来看，法院在判令发包人或承包人对损失部分承担责任时，或者根据《合同法》第五十八条，根据合同无效的过错程度承担责任；或者直接按照有效合同的处理方法，根据发包人或承包人对损失实际具有的过错程度，在无证据表明实际施工人有责任的情况下，往往判令发包人或承包人对损失承担全部责任。此处适用的应当是诚实信用原则。