2018年6月6日，最高院发布了《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（征求稿）（以下简称规定），根据《商业银行法》第六条认定在伪卡交易中银行与持卡人民事责任承担问题的局面，或许即将终结。

鉴于此，笔者在假设规定能顺利诞生的情况下，结合当下主流裁判观点，就借记卡伪卡交易中银行与持卡人的责任承担及举证责任分配问题进行以下探讨。

货币作为特殊动产，根据我国现行法律的规定，货币的占有与所有在法律性质上是“同一”的，即“占有即所有”，货币占有的取得即视为货币所有权的取得，货币一旦交付即会发生货币所有权转移的法律效果。

因此，当持卡人将货币储存在借记卡张账户内，银行即占有货币，银行取代持卡人成为货币的所有权人，银行即与持卡人之间形成了“债”的关系，也就是说，持卡人对银行不享有货币返还请求权，但持卡人对银行享有债权，银行只有合法、有效的向持卡人履行债务（含本金和利息），才视为完全履行自己的义务。

举证责任分配

规定第六条第一款“持卡人主张存在伪卡交易事实的，可以提供刑事判决、案涉银行卡交易时其持有的真卡、案涉银行卡交易时及其前后银行卡账户交易明细、报警记录、挂失记录等证据进行证明”，明确规定了持卡人应对自己的主张承担举证责任。

众观以往法院的判决，通常银行承担过重的举证责任，而持卡人的举证责任相对较低，因此，明确规定持卡人的举证责任更显公平。

俞建某与中国工商银行上海市鞍山路支行、中国工商银行上海市杨浦支行储蓄存款合同纠纷案(最高人民法院公布保障民生第二批典型案例)、王永某诉中国银行南京河西支行储蓄存款合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2009年第2期)以及刘某诉农行六盘水分行（贵州省高院公布的典型案例）等最高院或省高院公布的典型案例中，基本都适用《商业银行法》第六条的规定，判决银行承担全部或绝大部分责任，着重强调对持卡人权利的保护。

在大部分的案例中，持卡人均存在或大或小的过错，但判决显然并未合理分配银行与持卡人的过错责任。

持卡人与银行之间的基础关系为储蓄合同关系，储蓄合同本质还是合同，且为双务合同，持卡人与银行之间互负义务，持卡人因伪卡交易向银行主张赔偿的请求权基础仍然是双方之间的储蓄合同，合同关系应首先适用合同法调整。因此，过度适用《商业银行法》第六条来调整银行与持卡人之间的关系，欠缺一定的合理性及公平。

银行的通知义务

根据规定第七条的规定，银行如无就交易对持卡人进行有效通知的，银行承担责任。此外，持卡人未购买有偿短信服务，亦不能免除银行的责任，除非银行能证明已经有效通知持卡人。

银行核实、保全证据的义务

根据规定第九条的规定，银行告知持卡人后，未及时向持卡人核实银行卡的持有及使用情况，无合理理由未及时提供对账单或监控录像等证据，导致有关证据无法取得的，银行仍然要承担责任。

持卡人的告知、报警或挂失义务

根据规定第八条的规定，持卡人在知道或者应当知道发卡行发送了银行卡账户交易变动的通知后，未及时告知发卡行存在伪卡交易事实、挂失或报警，导致无法查明伪卡交易事实的，持卡人应承担举证不能的法律后果。


 

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